fls.

PROC. Nº TST-E-RR-460.968/98.3

A C Ó R D Ã O
  SBDI1
  RB/tb/mg

DESVIO DE FUNÇÃO INICIADO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA ATUAL CARTA POLÍTICA - REENQUADRAMENTO - OFENSA AO ART. 896 DA CLT.
O desvio de função, mesmo iniciado antes do advento da atual Constituição Federal, mas que se consumou na sua vigência, não gera o direito ao reenquadramento, porque implicaria, por um lado, a violação do princípio de que, na administração pública, os cargos e empregos só podem ser criados por lei (art. 48, X, da CF/88) e, por outro lado, afrontaria a norma constante do art. 37, II, da CF/88, que exige para a investidura em cargo ou emprego público, a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. O que se pretende evitar com esse posicionamento é que, pela via do reenquadramento, seja forçada a criação de cargo que, na realidade, não existia no quadro do empregador público. Seguindo esse raciocínio, o reenquadramento pretendido ensejaria a criação de um cargo público pela via do desvio de função, situação inadmissível no ordenamento jurídico pátrio, que estabelece serem os cargos e empregos públicos, necessariamente, criados por lei. 
Embargos conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-460.968/98.3, em que é Embargante MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO e Embargado ROMEU DONIZETE ARRONCHE.

A 3ª Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 171/173, não conheceu do recurso do Município, no qual era veiculado o tema "reclassificação de servidor municipal celetista", ao entendimento de que, tendo o desvio funcional ocorrido em 16.06.88, antes do início da vigência da Constituição Federal de 1988, não houve vulneração ao art. 37, I e II, da Carta Política. Quanto aos arestos, foram considerados inespecíficos.
O reclamado interpõe embargos às fls. 185/193. Sustenta que a decisão da Turma afronta o art. 37, I e II, da Constituição Federal pois, em que pese o desvio funcional ter se iniciado em 16.06.88, a determinação judicial de reequadramento no novo cargo ocorreu após a promulgação da nova Carta Política, que exige a realização de concurso público. Por outro lado, os arestos colacionados no recurso de revista são específicos, o que possibilitava o conhecimento do apelo.
Impugnação apresentada às fls. 199/201.
Parecer do Ministério Público do Trabalho pelo não conhecimento do recurso.
É o relatório.

V O T O 

Preenchidos os pressupostos referentes a prazo (fls. 174 e 185) e regularidade de representação processual.

REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR MUNICIPAL - DESVIO OCORRIDO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL - VULNERAÇÃO AO ART. 896 DA CLT

1.1 - CONHECIMENTO
A 3ª Turma não conheceu do recurso do Município, no qual era veiculado o tema "reclassificação de servidor municipal celetista", ao entendimento de que, tendo o desvio funcional ocorrido em 16.06.88, antes do início da vigência da Constituição Federal de 1988, não houve vulneração ao art. 37, I e II, da Carta Política. Quanto aos arestos, foram considerados inespecíficos. Manteve-se, assim, a condenação em diferenças salariais decorrentes do desvio de função a partir de 16.06.88, bem como os reflexos desta verba e a retificação da função do autor na CTPS.
O reclamado interpõe embargos às fls. 185/193. Sustenta que a decisão da Turma afronta o art. 37, I e II da Constituição Federal pois, em que pese o desvio funcional ter se iniciado em 16.06.88, a determinação judicial de reenquadramento no novo cargo ocorreu após a promulgação da nova Carta Política, que exige a realização de concurso público. Por outro lado, os arestos colacionados no recurso de revista são específicos, o que possibilitava o conhecimento do apelo.
Considerando-se o atual entendimento desta Corte no sentido da soberania das Turmas quanto ao exame dos arestos cotejados em razões de revista, não há como examinar as alegações da parte no sentido de que mencionados paradigmas seriam específicos.
Entretanto, verifica-se que, de fato, ocorreu a alegada afronta ao art. 37, II, da Constituição, o que ensejava o conhecimento do recurso de revista. Com efeito, o dispositivo constitucional mencionado veda a investidura em empregos públicos sem a realização de prévio concurso público, e a reclassificação de servidor celetista em face de desvio de função acaba por infringir essa vedação, ante a ocorrência de provimento derivado. 
O fato de o desvio de função ter se iniciado antes da promulgação da atual Constituição Federal não autoriza que o Poder Judiciário reconheça o direito à reclassificação, pois antes haveria de ser questionado o tempo necessário para que o desvio gerasse o direito postulado. E, no caso específico, esse desvio teria ocorrido menos de quatro meses antes da promulgação da atual Carta Política, tempo por demais exíguo para que consumasse o direito à reclassificação, e cuja aquisição foi inviabilizada pelo novo ordenamento constitucional.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da questão, conforme se verifica no seguinte precedente:

"Concurso público (CF, art. 37, II): não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição." - grifo nosso (Proc. RE-209.174/ES, DJ 13.03.98, Relator Ministro Sepúlveda Pertence)

Ainda que iniciado o desvio funcional antes do advento da atual Constituição Federal, a consumação do reenquadramento ocorreu na vigência da atual Carta Política de 1988 e implicaria, por um lado, a criação de cargo ou emprego público, violando o princípio de que os cargos e empregos públicos só podem ser criados por lei (art. 48, X, da CF/88); por outro lado, violaria a norma constante do art. 37, II, da CF/88, que exige, para a investidura em cargo ou emprego público, a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. 
Essa decisão também afronta o § 2º do art. 37 da CF/88, referido, que afirma ser nulo o ato que não observar o disposto no inciso II do art. 37 da CF/88.
Seguindo esse raciocínio, o reenquadramento pretendido ensejaria a criação de um emprego público pela via do desvio de função, situação inadmissível no ordenamento jurídico pátrio, que estabelece serem os cargos e empregos públicos, necessariamente, criados por lei.
Se acaso houvesse um cargo vago no quadro do empregador público, essa vaga haveria de ser ocupada por empregado que preenchesse os requisitos para tanto e, não, por aquele empregado que laborava em desvio de função. Por esse motivo, tem-se entendido que o empregado que labora nessas condições não faz jus ao reenquadramento, mas apenas ao salário do período de desvio.
Constata-se, desse modo,  que o recurso de revista de fato merecia conhecimento por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal e, não tendo sido conhecido, restou vulnerado o art. 896 consolidado.
CONHEÇO por vulneração ao art. 896 da CLT.

2 - MÉRITO
Havendo conhecido dos Embargos por afronta ao art. 896 da CLT porque a Revista merecia ser conhecida por ofensa ao art. 37, II, da CF, julgo de imediato o mérito do referido Apelo, com apoio no art. 260 do RITST, DANDO-LHE PROVIMENTO PARCIAL para limitar a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos por vulneração ao art. 896 da CLT, porque a Revista merecia ser conhecida por ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal e, com apoio no art. 260 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, julgar de imediato o mérito do referido apelo, dando-lhe provimento parcial para limitar a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função.
Brasília, 18 de junho de 2001.

JOSÉ LUIZ VASCONCELLOS
Vice-Presidente, no exercício da Presidência

RIDER DE BRITO
RELATOR

Ciente:

Representante do Ministério Público do Trabalho

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